李志浩
预约合同就是使当事人间产生将来订立本约(正式合同)之债权债务的合同。2012年6月5日，最高人民法院公布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此司法解释对解决目前司法实践中争议颇多的（尤其是现在商品房买卖中预售、认购等）认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等协议的法律效力问题，具有重要意义，该司法解释承认了预约的独立契约效力。但如何理解该条司法解释理论界司法界却有着不同的观点，因此对预约合同的效力进行研究具有重要意义。
一、预约合同的发展过程。
在民法发展史上，早期的买卖合同属于要物合同，即当事订立合同须以标的物的实际交付作为合同成立条件，但由于多种原因在签订合同时标的物又不能现时交付，所以便出现了买卖预约。随着社会的发展和法治的进步，合同自由的观念逐渐得到承认，买卖中越来越尊重当事人的意思自治，因此买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变，尤其是随着合同自由原则的确立，各个国家买卖合同现在已成为典型的诺成合同，不再以实际交付合同标的物作为合同成立条件。合同各方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约（因为不需要以标的物的交付为条件），而是买卖合同自身（即本约合同）。没有必要再像早期的买卖合同那样，先订立一个买卖预约合同，然后再根据买卖预约合同中的条款将来再订立买卖合同本约。因此世界多数发达国家都没有规定预约合同，同理我国《民法通则》和合同法也没有对预约合同进行规定。但随着市经济的发展，尤其是随着房地产市场以及招商引资、项目投资等等的发展，当事人先通过签订认购书、意向书等协议，约定在将来一定期限内签订正式合同，在商品房买卖领域非常普遍。但因现行我国的合同法未对预约合同作出规定，致我国经济生活中预约合同的法律地位不明，裁判实践中便发生了是否认可预约有效的问题，不同的法院对此问题的认识不同。因此，真对司法实践中存在问题，最高人民法院《合同法司法解释》明确规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
二、预约合同与本约合同。
预约合同就是使当事人之间产生将来订立正式合同的债权债务的合同。相对于预约合同，将来订立的正式合同即为本约合同。随着近年来预约合同越来越多的出现，理论界及司法界对预约合同一直有着不同的理解：一种认为只要是实践中存在的只要标题或者内容中显示有“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录” 等字样的均应认定为预约合同；第二种是将前述认购书、预订书、备忘录等看作是预约合同的各种表现形式，但这些合同并不必然就是预约合同，这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求，从司法解释的规定来看最高人民法院显然也赞同第二种观点。根据《买卖合同司法解释》起草小组的观点，第2条规定的预约合同，是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约合同，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。这种界定，主要目的是在于将预约合同和不是合同（因而没有合同拘束力）的其它文本区别开来，同时也与本约合同区别开来。但是上述这些预约合同基本特征的概括并没有相关的法律依据作为支撑，是否每个预约合同都必须具备这些特征值得理论界进行继续探讨。
三、预约合同的认定。
1、预约合同的范围。
法律的意义在于实施，因此我们将预约合同和本约合同的基本概念确定以后，关键的问题就是如何在错综复杂的现实案例中来认定预约合同和本约合同。根据前文的论述，根据现在理论界及司法界的主流观点，我们在认定是否是预约合同时不能仅仅凭合同中是否有“意向书”“预约” “订购书” “认购书”等标志性文字来认定是预约合同还是本约合同，而应从合同的实质内容上来区分是预约合同、本约合同还是不具有约束力的其它文书，根据司法解释的规定预约合同必须有当事人在将来一定期限内订立买卖合同（即本约合同）的主观意思。值得注意的是合同中特殊的情况，即如果预约合同内容已经相对明确，合同其余部分的内容根据合同法的规定可以通过合同解释的方式进行补全，那么这种情况下所订立的合同到底是预约合同还是本约合同，值得我们去探讨。例如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该规定，商品房买卖中的认购书、订购书等本来应该属于预约的合同在这种情况下由于特殊的规定被视为了本约合同或者说被转化为了本约合同。
因此，我们判断是预约或是本约合同要给合合同的内容，首先判断是否包括了本约合同的买卖标的、价款等条件，如果合同中包括了这些条款，那接下来就再看合同中交货付款的义务是否发生，如果这两项均具备，那这个合同就是本约合同而不是预约合同，否则的话就是预约合同。如房屋买卖预约，已经约定了房屋的具体位置，约定了总价或者计价标准，如果不再需要另行订立合同就发生付款交房的义务，那这个合同就是本约合同。
2、预约合同与符条件（期限）合同的区别
随着现在交易的日易复杂，在订立合同的过程中，往往存在一些事实上或者法律上的障碍，使得暂时合同无法订立或者无法成立，因此当事人会在合同中加入一些限制条件或期限，这就是我们法律中所规定的附条件或者附期限的合同。《合同法司法解释》出台后，如何区分预约合同与符条件（期限）合同，又成了一个问题。
根据梁慧星教授的观点，区别附条件（期限）合同与预约合同的关键，是看合同中所附条件、期限条款中的“标志性的文句”：“订立合同”或者“合同生效”。如果合同中有含有将来“订立（正式）合同”文句，这个合同就是预约合同；如果这个合同中含有“合同生效”文句，这个合同就是买卖合同本约。也有学者认为，区分的关键因素依然是根据合同内容控究当事人是否有将来另行订立本约的意思表示。如果不存在这种意思表示，合同中约定的条件成就时能直接在当事人之间形成确定的债权债务的话，该合同就应该认定为附条件的本约合同。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”
笔者认为，判断是预约合同还是附条件（期限）合同，应当从合同中是否有将来另行订立合同的意思表示来判断，如果所附停止条件成就或期限到来就产生合同中的债权债务，而不需要另外订立合同，则该合同就应认定为附条件（期限）的合同（即本约合同），否则应为预约合同。因为预约合同也可以附条件和期限，因此，我们不能简单的仅从合同的形式上看是不是附条件或期限就认定为该合同为附条件（期限）合同。
四、预约合同的违约责任
根据《买卖合同司法解释》）第2条规定的“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，预约合同的效力包括违约方承担违约责任或守约方要求解除预约合同。要求解除预约合同很容易理解，问题是我们如何理解承担违约责任，预约合同的违约责任都包括哪几种形式。
1、赔偿损失范围
《合同法》第113条第1款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见根据该条规定，违约所造成的损失包括合同“履行后可以获得的利益”，预约合同作为合同的一种，如果守约方要求违约方承担赔偿责任，该“履行后可以获得的利益”仅指的是订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益，理论界和司法界有不同的观点。有人认为，在违约责任的承担上，预约合同和本约合同的最大区别之一就是预约合同违约没有可得利益损害（因债权债务还未确定），仅限于赔偿机会损失(即信赖损失)，而不包括可得利益(履行利益)。也有人认为，预约定合违约责任实际上是一种缔约过失责任，决定缔约过失责任下损害赔偿范围的不是信赖利益还是履行利益之区分，而要看违反预约合同与损失之间是否有直接的因果关系，如果有因果关系权利人可以要求本约合同履行利益的损害赔偿。还有人认为，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。意大利法就明确认为，违反买卖预约合同中的缔约义务，权利人可以主张履行利益的损害赔偿，要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。因此，笔者认为，对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究颇具意义。
2、能否要求继续履行。
根据《买卖合同司法解释》）第2条规定的“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，从字面上讲只能是承担责任或解除预约合同，而不包括继续履行。因此一方违约后另一方不能要求法院判决另一方继续履行预约合同签订本约合同，理由是强制违约方订立买卖合同，违反合同自由原则。如果人民法院强制违约当事人订立合同，将不仅限制、剥夺其决定是否订立合同的意思自由，而且可能还要限制、剥夺其人身自由，因为要使用暴力强制违约方在合同书上签字、按手印。但也有人认为预约合同中约定的将来所要承担的缔约义务，是债权人基于双方共同签订的预约合同所奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。如果一方当事人拒绝缔约，则另一方当事人可以借助于法院判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示，从而达到相当于强制被告履行缔约本约合同的目的，通过这种强制履行的方式并不影响意思自治和合同自由原则。
笔者认为预约合同产生的只是将来订立本约的义务，并不产生实际履行将来本约中债权债务的权利和义务。只所以订立预约合同，就是因为当时订立本约合同的条件不允许或者当事人当时不愿意订立本约合同。根据契约自由的基本原则，如果将来一方不愿订立本约合同，法院不能强制要求其订立本约合同，否则就违反了民法意思自治的基本原则，只能要求其承担违约责任或者解释合同。
3、能否适用合同法中定金和违约金的相关规定。
《合同法》规定“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。”“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”笔者认为，预约合同作为合同的一种，应当适用合同法中关于定金和违约金的相关规定，预约合同中可以约定定金和违约金。
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